La vicenda passata al vaglio della Corte di Cassazione, trae origine da una relazione “amorosa” nella quale venivano praticati atti sessuali “particolari”.

Il supremo Collegio ha aderito alla ricostruzione fornita dai giudici di prime e seconde cure secondo cui ben può sussistere il delitto di violenza sessuale continuata alternata a rapporti ove la vittima sia stata consenziente all’amplesso.

Al di là dei profili processuali evidenziati nel corpo della sentenza -quali la possibilità di una motivazione di secondo grado c.d. per relationem oppure l’abbandono dell’arcaica teoriaunus testis nullus testis a favore della concezione che vede quale ragione giustificante della sentenza di condanna un giudizio positivo di riscontro sull’attendibilità e credibilità della persona offesa- ciò che desta particolare sospetto è il passaggio giuridico argomentativo seguito per confortare il concorso ex articolo 81 e articolo 609 bis c.p., alternato ad atti sessuali consenzienti.

A mente del quale, infatti, “è ben possibile che, nello svolgimento della patologia delle relazioni sentimentali tra uomo e donna, si verifichi la sussistenza di rapporti sessuali consensuali alternati a rapporti sessuali imposti e non può certo presumersi il consenso anche in riferimento ai rapporti sessuali imposti con la violenza e minaccia, come nel caso di specie.

Inoltre la giurisprudenza di legittimità ha già chiarito che il consenso dell’avente diritto per avere effetto scriminante deve essere in correlazione cronologica con il compimento del fatto tipizzato come illecito, per cui per quanto attiene agli atti sessuali, tale consenso deve permanere durante lo svolgimento dell’attività sessuale, la quale si caratterizza nella sua liceità proprio per la presenza costante del consenso, espresso e/o presunto tra le parti, o comunque per la non manifestazione del dissenso agli specifici atti posti in essere da uno dei due partner. In particolare, è stato affermato che in relazione a certe pratiche estreme, per escludere l’antigiuridicità della condotta lesiva, non basta il consenso del partner espresso nel momento iniziale della condotta, per cui la scriminante non può essere invocata se l’avente diritto manifesta, esplicitamente o mediante comportamenti univoci, di non essere più consenziente al protrarsi dell’azione alla quale aveva inizialmente aderito, per un ripensamento od una non condivisione sulle modalità di consumazione dell’amplesso (Sez. 3, n. 25727 del 24/2/2004, dep. 9/6/2004, Guzzardi, Rv. 228687; Sez. 3, n. 4532 del 11/12/2007, dep. 29/1/2008, Bonavita, Rv. 238987).”

A parere di chi scrive è opinione che il tema del consenso nel reato di violenza sessuale abbia una particolare valenza strutturale, giacché esso non è un consenso giustificante quale quello previsto dall’art. 50 c.p. ma ha carattere strutturante (c.d. consenso improprio) dal momento che se vi è consenso non vi è reato e non già se vi è consenso il reato è giustificato[1]; i risvolti sono pure di carattere processuale, visto che la presenza del consenso nel caso c.d. improprio porta ad una pronuncia assolutoria perché il fatto non sussiste mentre nell’altro perché il fatto non costituisce reato con eventuale applicazione dell’erronea supposizione del consenso ex art. 59 comma IV c.p.

Invero, come autorevolmente sostenuto[2], la libertà sessuale non è libertà personale quale libertà negativa da ogni coercizione ma libertà positiva, cioè “libertà di…, quale autodeterminazione in funzione della libertà stessa di agire nel campo della sessualità” (nulla iniuria in volentes).

Il consenso o la mancanza di dissenso, quindi, nel reato di violenza sessuale sono parte dell’impianto del reato e ne sono elemento, appunto, strutturale per la sua configurazione.

L’ambiguità di concetto ha tendenzialmente orientato la giurisprudenza, da ultimo Cass. Sez. III penale – 19 marzo 2012, n. 10516, a valorizzare non già la manifestazione del consenso – seppur carico di vis oppositiva- quanto il dissenso così da favorire quel minimo di percepibilità da parte dell’agente verso una condotta violenta.

Su queste basi si innesta il complicato vaglio ermeneutico dell’art. 609 bis c.p. in tema di reato continuato.

E’ fuor di dubbio, come ricordato in sentenza, che sussista in capo a ciascuno di rimeditare sul rapporto o accordarsi su di esso, ma a volte il messaggio femminile (comunque dell’altropartner) può essere frainteso, soprattutto in quelle situazioni c.d. “estreme”.

Non a caso, le pronunce in cui si è dimostrato calzante il richiamo al concetto della revoca del consenso ha avuto come base comune la possibilità che il consenso muti o cambi nella contestualità dell’atto sessuale tale da ingenerare quel dubbio, oltre che quella autodeterminazione, che permette all’agente di essere pienamente consapevole ed imputabile nel caso in cui superi la soglia del permesso o del consentito.

È il caso di un consenso prestato ab initio ma modificato in itinere nel corso della congiunzione carnale; oppure, è l’ipotesi in cui vi sia accettazione per una determinata pratica sessuale e nel corso della stessa l’atteggiamento dell’agente infrange l’accordo precedentemente assentito.

Di difficile attuazione è invece il caso in cui si versi in un “medesimo disegno criminoso” di cui all’art. 81 c.p.

Può accadere, infatti, dal complesso delle circostanze del fatto e dal comportamento del soggetto passivo che l’agente desuma un affidamento sulla liceità dell’atto sessuale posto in essere tanto da poter prospettare l’applicabilità dell’art. 47 c.p.

Ragionare diversamente significherebbe, “costringere” chiunque a prassi preventive volte ad acquisire il consenso oppure a verificarne la permanenza.

Vi è da dire, però, che la ricostruzione dei fatti operata in sentenza sembra orientare lo scrivente verso un ulteriore problema.

Difatti, nella giurisprudenza precedente (Cass. Pen. 25727/2004) si fa riferimento a fatti che senza soluzione di continuità si pongono in rapporto con il consenso all’atto sessuale.

Se tale continuità viene meno nel consenso lo stesso dicasi nel dissenso.

Si dubita perciò sulla ricorribilità di più fattispecie di violenza, interrotte da momenti di reciproca attrazione consentita, ma si opta verso un’unica serie senza soluzioni di continuità in cui i rapporti consenzienti siano in realtà macchiati da vizio sul consenso stesso.

(Altalex, 18 ottobre 2012. Nota di Valentino Vescio di Martirano)