L’audizione del minore dotato di discernimento nelle procedure giudiziarie aventi ad oggetto il suo affidamento è obbligatoria, salvo che la stessa possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali.

La quanto stabilito dalla Cassazione con la sentenza n. 7773 depositata il 17 maggio scorso.

I minori, pur non possono considerarsi parti del procedimento (in tal senso sembra, sia pure con aperture, Cass. civ., 10 ottobre 2003, n. 15145), sono portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori, in sede di affidamento o di disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario e, per tale profilo, qualificati parti in senso sostanziale (così Corte Cost. 30 gennaio 2002, n. 1).

Costituisce quindi violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto dei minori oggetto di causa, nella quale emergono chiari gli interessi rilevanti dei minori che sono in gioco nella vertenza e avrebbero resa necessaria la loro audizione (sul rilievo di tali interessi per la denuncia del vizio processuale del mancato ascolto dei minori cfr. Cass. civ., 12 giugno 2007, n. 13761 e Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13173, non rilevando i principi di insindacabilità della decisione di non procedere all’ascolto dei minori, in caso di potenziale dannosità di essa per i soggetti non sentiti, di cui a Cass. civ., 27 luglio 2007, n. 16753).

L’audizione dei minori che, nel procedimento per il mancato illecito rientro nella originaria residenza abituale, non è imposta per legge, in ragione del carattere urgente e meramente ripristinatorio della situazione di tale procedura (Cass. civ., 4 aprile 2007, n. 8481 e Cass. civ., 19 dicembre 2003, n. 19544), anche in tale procedura si è però ritenuta in genere opportuna, se possibile (Cass. civ., 4 aprile 2007, n. 8481). Tale audizione era prevista dall’art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1991 che ritiene sussistere, in caso di riconoscimento della capacità di discernimento del minore, il diritto di questo “di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa”, dandogli la possibilità “di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguarda”. In base a tale norma sovranazionale l’ascolto dei minori oggetto del procedimento nelle opposizioni allo stato di adottabilità si è ritenuto di regola necessario (Cass. civ., 9 giugno 2005 n. 12168; Cass. civ., 26 novembre 2004, n. 22235; Cass. civ., 21 marzo 2003, n. 4124; Cass. civ., 16 luglio 2000, n. 9802). L’audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano e in ordine al loro affidamento ai genitori è divenuta comunque obbligatoria con l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sullo esercizio dei diritti del fanciullo del 1996, ratificata con la L. 77/2003 (Cass. civ., 16 aprile 2007, n. 9094 e Cass. civ., 18 marzo 2006, n. 6081), per cui ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore stesso, come risulta dal testo della norma sovranazionale e dalla Cass. civ., n. 16753 del 2007. La citata Convenzione di Strasburgo prevede che ogni decisione relativa ai minori indichi le fonti di informazioni da cui ha tratto le conclusioni che giustificano il provvedimento adottato anche in forma di decreto, nel quale deve tenersi conto della opinione espressa dai minori, previa informazione a costoro delle istanze dei genitori nei loro riguardi e consultandoli personalmente sulle eventuali statuizioni da emettere, salvo che l’ascolto o l’audizione siano dannosi per gli interessi superiori dei minori stessi (in tal senso Cass. civ., ord. 26 aprile 2007, n. 9094).

In conclusione, dalla Cass. civ., n. 7773 del 2012 si desume che deve ritenere necessaria l’audizione del minore del cui affidamento deve disporsi, salvo che tale ascolto possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali.

(Altalex, 14 giugno 2012. Nota di Rocchina Staiano)