Il Tribunale di Milano, con la sentenza 11 dicembre 2013, ha preso nuovamente una netta posizione sul riparto di competenze in materia di filiazione tra giudice ordinario e giudice minorile. Il provvedimento è destinato a far discutere.

Il caso. La moglie introduce una causa per separazione giudiziale chiedendo l’affidamento esclusivo dei due figli minori a causa della condotta violenta del padre e della sua dipendenza dall’alcol, concretizzata soprattutto nei confronti della madre, motivo per cui la donna chiedeva anche l’addebito della separazione.

All’udienza presidenziale la coppia presentava al giudice un accordo che confermava l’affido esclusivo alla madre con diritto del padre di vedere i figli una volta al mese presso la sorella. Il Presidente emetteva su tale base i provvedimenti provvisori e incaricava contestualmente i Servizi sociali di seguire il nucleo familiare.

A seguito della relazione dei Servizi sociali era intervenuto il Tribunale per i minorenni poiché la condotta del padre sarebbe stata la causa dell’attuale stato di sofferenza dei minori (i quali sarebbero stati costretti ad assistere alle scene di violenza poste in essere dal padre). Nelle more della sentenza del Tribunale ordinario, il Tribunale per i Minorenni comunicava, in data 18 novembre 2013, il proprio provvedimento del 30 ottobre 2013 con cui –ex art. 330 c.c.– il padre veniva dichiarato decaduto dalla potestà genitoriale e veniva disposto l’affidamento dei minori al Comune.

La decisione. A questo punto il Tribunale aveva la possibilità di modificare il provvedimento di decadenza dalla potestà, disponendo un affido esclusivo alla madre?

Quanto al padre, secondo i giudici, occorre attenersi a quanto stabilito dal Tribunale specializzato, quanto al giudizio sulle capacità genitoriali del padre. Di affido si può parlare solo quando la potestà genitoriale è integra.

Escluso il padre dall’affidamento della prole, restava da chiarire se i minori dovessero essere affidati all’Ente locale o alla madre ex art. 155-bis c.c. (ora art. 337 ter e seg. c.c.) Dalla relazione dei Servizi sociali era emersa la piena capacità genitoriale della madre che aveva ricostruito un ambiente sereno per i minori, a seguito delle vicende di cui erano stati spettatori.

Sussistendo i presupposti per un affidamento monogenitoriale alla madre, in linea con l’istanza presentata dalla stessa, il Tribunale ordinario può pronunciarsi in senso difforme rispetto al decreto del Tribunale per i Minorenni nella parte in cui si stabilisce l’affidamento dei minori al Comune?

L’affidamento al Comune di residenza dei minori non può essere qualificato come affidamento in senso tecnico, poiché presuppone una limitazione all’esercizio della responsabilità genitoriale quando sia la madre che il padre non possano fornire un ambiente familiare idoneo.

L’affidamento all’Ente terzo, si colloca nell’ambito dell’art. 333 c.c. e, cioè, nei provvedimenti necessari e opportuni che il Tribunale dispone per proteggere il minore da condotte pregiudizievoli dei genitori.

Grazie alla “competenza per attrazione” prevista dal nuovo art. 38 disp. att. c.c., anche il Tribunale Ordinario può applicare l’art. 333 c.c. se è pendente un procedimento di separazione o divorzio (v. anche, Trib. Milano, sez. I civ., 11 ottobre 2013). Anzi, secondo i giudici di Milano la novella legislativa non sarebbe del tutto innovativa, recependo un’interpretazione dell’art. 333 c.c. già affermata nella giurisprudenza della Cassazione, in cui si precisano i confini dei provvedimenti assumibili in materia di affidamento dei minori dal Tribunale Ordinario in presenza di situazioni di pregiudizio (Cass. Civ., sez. I, 5 ottobre 2011 n. 20354).

Con riguardo invece alla situazione del padre, Il Tribunale di Milano si dichiara incompetente per la modifica del provvedimento decadenziale.

Secondo l’opinione giurisprudenziale espressa in sentenza, la legge 219/2012 ha ampliato le competenze del giudice ordinario ma solo con riguardo alle “limitazioni” della potestà ex art. 333 c.c., lasciando inalterata la competenza del Tribunale per i minorenni per le pronunce di decadenza ex art. 330 c.c., anche se pendente un giudizio di separazione o divorzio.

Ciò sarebbe confermato anche dallo sfoglio dei lavori parlamentari, dalla lettera dell’art. 38 disp. att. c.c., e da un “approccio sistematico” alla questione che vede, al centro dell’azione exart. 330 c.c., il pubblico ministero minorile, organo estraneo all’apparato giudiziario del tribunale ordinario.

La norma dà, in effetti, adito a dubbi interpretativi nel punto in cui il testo richiama inizialmente solo i casi di cui all’art. 333 c.c. per lo spostamento della competenza, ma successivamente dice che per tutta la durata del processo, la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo – tra cui anche l’art. 330 c.c. -, spetta al giudice ordinario.

In sintesi c’è chi adotta un’interpretazione formalistica e testuale, secondo cui l’inserimento di tale inciso consente di ritenere operativa la vis attrattiva del Tribunale Ordinario anche in relazione ai procedimenti di cui all’art. 330 c.c. nei casi di contemporanea pendenza (tra le stesse parti) di un giudizio separativo, divorzile o ex art. 317 bis c.c. (Tribunale per i Minorenni di Bari 31 marzo 2013).

L’altro orientamento, invece, esclude l’attrazione di competenza per i provvedimenti ablativi e non limitativi della potestà. Così ad esempio il Tribunale per i Minorenni di Catania (sent. 22 maggio 2013) e il Tribunale di Brescia il quale tramite un Protocollo di intesa del 10 aprile 2013 stilato con il Tribunale per i Minorenni della stessa provincia, ha stabilito che il Tribunale ordinario non possa pronunciare la decadenza dalla potestà di un genitore, che comporta una decisione su un diritto soggettivo e non una modalità di affidamento del minore.

Per approfondimenti:

• La filiazione dopo la riforma. Aggiornato al D.Lgs. n. 154/2013, di Giuseppina Vassallo, Altalex Editore, 2014;
• Master processuale familiare, Altalex Formazione;
• Affidamento dei figli nella separazione e nel divorzio, AA.VV., Cedam, 2013.

(Altalex, 20 gennaio 2014. Nota di Giuseppina Vassallo)